Kazus karny I

Sygn. akt ...

ZAŻALENIE

na postanowienie z dnia ... ­
w przedmiocie przesłuchania świadka ­
doręczone skarżącemu w dniu ...

I. Zaskarżam w/w judykat w całości.

II. Zarzuty odwoławcze:

1. obraza przepisów postępowania,
   mająca istotny wpływ na treść orzeczenia, a to:
   
   1. art.94 par.1 pkt 3 kpk
      polegająca na
      niewskazaniu kwestii zwolnienia świadka z tajemnicy prawnie chronionej
      w treści postanowienia
   2. art.180 par.2 kpk
      polegająca na
      uznaniu, że niezbędność dla dobra wymiaru sprawiedliwości
      wymaga przesłuchania świadka;
2. błąd w ustaleniach faktycznych,
   przyjętych za podstawę orzeczenia,
   mający wpływ na jego treść,
   polegający na:
   
   1. nieustaleniu, do zachowania jakiej in concerto tajemnicy obowiązany jest świadek,
   2. przyjęciu, że okoliczności wskazane w w/w postanowieniu
      nie mogą być ustalone na podstawie innych dowodów,
      podczas gdy
      z samego uzasadnienia tegoż postanowienia
      wynika, że takowe inne dowody istnieją.

III. Wskazując na wskazane zarzuty wnoszę o:
­ uchylenie postanowienia i umorzenie postępowania w przedmiotowym zakresie.

IV. Dodatkowo wnoszę o:
­ wstrzymanie –
na podstawie art.462 par.1 kpk ­
wykonania zaskarżonego postanowienia.

V. Jednocześnie wnoszę o:
­ uwzględnienie ( autokorektę ) ­
wedle art.463 par.1 kpk ­
odwołania przez Sąd Rejonowy.

VI. Ponadto wnoszę o:
­ przedstawienie przez Sąd Okręgowy w Y
Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego
co do zgodności art.180 par.2 kpk
z art.2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

VII. Finalnie wnoszę o:
­ przekazanie Sądowi Najwyższemu ­
na podstawie art.441 par.1 kpk ­
zagadnienia prawnego, wymagającego zasadniczej wykładni ustawy, a to:
„ Czy dyspozycją art.180 par.2 kpk
w świetle art.6 ust.1 w zw z art.6 ust.2 w zw. z art.6 ust.3 prawa o adwokaturze
zezwala na zwolnienie adwokata z tajemnicy zawodowej „

UZASADNIENIE

Niezbędność dla dobra wymiaru sprawiedliwości
za przesłuchaniem nie przemawia.

Nawet założywszy dopuszczalność zwolnienia ­
czego w świetle zawartych tu rozważań uczynić niepodobna ­
ma ono charakter wybitnie nadzwyczajny.

Instrument ten więc ani wyczerpaniu inicjatywy dowodowej,
ani substytuowaniu dowodów trudno osiągalnych,
względnie weryfikacji istniejących,
czyli już zgromadzonych absolutnie nie służy.

W każdym bowiem postępowaniu zachodzi potrzeba
„ weryfikacji okoliczności (...) niezbędna dla poczynienia przedmiotowych ustaleń,
które umożliwią zakończenie postępowania „
a w szeregu postępowań
„ okoliczności te nie mogą być w sprawie (...)
ustalone na podstawie innego dowodu „.
jak określił to Organ I Instancji.

Gdyby dictum zawarte uzasadnieniem zaskarżonego postanowienia uczynić zasadą
wówczas w każdym postępowaniu
należałoby uchylać tajemnicę prawnie chronioną
( o ile w orbicie świadków znalazłaby się osoba z grona art.180 par.2 kpk ).

Niezbędność dla dobra wymiaru sprawiedliwości rozumieć należy jako sytuację.
w której osoba posiadająca wiedzę na temat zdarzenia ­
które zaobserwowała lub powzięła wiadomość niejako jako cywil ,
w szczególności nie będąc jeszcze świadkiem w znaczeniu procesowym,
albowiem żadne postępowanie jeszcze wszczęte nie zostało ­
wykorzystuje instytucję tajemnicy prawnie chronionej,
jako swoisty parasol,
uniemożliwiający jej nieskładanie zeznań,
a to celem odcięcia organu procesowego od istniejącego środka dowodowego.

Chodzi tu więc o sytuację,w której późniejszy adwokat/radca prawny
najpierw był świadkiem czynu,o który sprawa się toczy,
albo najpierw w tej samej sprawie był przesłuchiwany w charakterze świadka,
aby następnie udzielać uczestnikom postępowania pomocy prawnej.

Taka obstrukcja sytuuje adwokata/radcę prawnego
jako oponenta wymiaru sprawiedliwości.
I to takie działanie usuwające ów pseudoparasol tajemnicy zawodowej
powinno być oceniane w kategorii
niezbędności dla dobra wymiaru sprawiedliwości .

Rekapitulując zwolnienie z tajemnicy prawnie chronionej
ma na celu uniemożliwienie nieetycznego unikania zeznań
przez osobę będącą sui generis świadkiem
i która unika tego kreując tajemnicę zawodową

Fundamentalnie odmiennym jest kazus,
w którym podmiot z art.182 par.2 ­
w tym przypadku adwokat radca/prawny ­

nie ma wiedzy na temat zdarzenia jako cywil ,
a więc nie uczestniczył w nim, nie zaobserwował go,
a więc jego wiedza pochodzi wyłącznie od relacji zawodowej.

W takim przypadku o uchyleniu tajemnicy zawodowej nie może być mowy,
tym bardziej dobro wymiaru sprawiedliwości
przemawia przeciwko takiej praktyce.

Zwolnienie z tajemnicy prawnie chronionej nie nastąpiło.
Jakkolwiek kwestionowany judykat przywołuje art.180 par.2 kpk,
jednakże jego sentencja rozstrzygnięcia o zwolnieniu z tajemnicy nie zawiera.

Organ I Instancji dopuścił zatem dowód z depozycji,
aczkolwiek z tajemnicy prawnie chronionej skarżącego nie zwolnił.

Samoistne przywołanie dyspozycji art.180 par.2 kpk jest niewystarczające,
a to z uwagi na specyfikę regulacji – jej wyjątkowość,
pozycję tajemnicy prawnie chronionej,
jako też gwarancyjny charakter rzeczonej normy.

„ Zachowanie tajemnicy zawodowej jest powinnością adwokata i innych osób
wykonujących zawody objęte przepisem art. 180 § 2 k.p.k.,
zatem bez uzyskania zwolnienia z niej [ podkr. autora niniejszego pisma ]
nie można wzywać tych osób, by składały zeznania,
zaś osoby te nie mają prawa bez takiego zezwolenia
dysponować swoją wiedzą potrzebną organom procesowym.”
Postanowienie SA w Krakowie z dnia 16 czerwca 2010 r. II AKz 198/10

Zwolnienie jest bowiem zbyt doniosłe, aby pozostawiać je dedukcji orzeczenia,
dorozumianemu przyzwoleniu wynikającemu z samego przywołania w/w regulacji,
czy wyeksplikowaniu go w oparciu o interpretację uzasadnienia rozstrzygnięcia.

Celem prawidłowego zwolnienia
jest bowiem nie tylko powiadomienie podmiotu ­
na którym spoczywa obowiązek chronienia sekretu ­
że wobec sądu jest on już dostępny ­
ale i innych uczestników danego procesu
o tej dostępności środka dowodowego, w normalnych warunkach nieosiągalnego.
Takie procedowanie stanowi komponent jawności procesu.

Stąd niniejsze odwołanie jest niekonieczne,
stanowiąc wyraz najdalej idącej ostrożności proceduralnej
oraz troski o wyeliminowanie z obrotu prawnego
judykatu obarczonego wadą prawną.

Zaskarżone rozstrzygnięcie jest wewnętrznie sprzeczne.

Z jednej bowiem strony Sąd I Instancji wskazuje na niemożność ustalenia przedmiotowych
okoliczności w oparciu o inne dowody,
z drugiej zaś wyraźnie wskazuje że takie inne dowody istnieją,
a to w postaci świadków S1 oraz S2 .

Tymczasem nieistnienie dowodu
jest czymś fundamentalnie odmiennym od niemożności jego przeprowadzenia.

„ Przesłanka " niemożliwości ustalenia okoliczności na podstawie innego dowodu",
opisana w art. 180 § 2 k.p.k. wskazuje,
iż w grę wchodzi obiektywna niemożliwość,
co oznacza faktyczne nieistnienie takiego źródła dowodowego,
które mogłoby dostarczyć informacji na dany temat.
Nie wystarcza tu ani istnienie (możliwych do pokonania) przeszkód
w dotarciu do istniejącego źródła dowodowego,
ani też nieustalenie istnienia tego źródła wynikające z niepodjęcia
wszystkich koniecznych w danym momencie czynności wykrywczych.”
Postanowienie SA w Katowicach z dnia 12 października 2011 r. ­ II AKz 664/11

Potrzeba przesłuchania skarżącego
motywowana jest niemożnością przesłuchania dwóch świadków ­
nieznajomością miejsca pobytu oraz
nie dojściem do skutku pomocy prawnej .

Wskazanie w/w świadków w rzeczonym rozstrzygnięciu
jednoznacznie wskazuje, iż takie dowody istnieją,
a tylko przeprowadzone nie zostały.

W tym ujęciu Sąd Rejonowy powinien odpowiednio
ustalić miejsce pobytu świadka ­
co w dobie elektronicznego przetwarzania danych nie jest skomplikowane,
a z racji statusu sądu nie generuje potrzeby przełamania przeszkód prawnych ­
oraz udoskonalić działania w ramach pomocy prawnej .

Zwolnienie z tajemnicy ­
niezależnie od argumentacji zawartej wcześniej ­
nie jest jurydyczną drogą na skróty ,
względnie narzędziem dla li tylko ułatwienia pracy sądu,
nawet jeśli przeprowadzenie istniejących dowodów jest trudne.

„ (...) Z całą zaś pewnością czegoś co jest niezbędne,
nie wolno mylić, a zwłaszcza utożsamiać, z czymś,
co jest potrzebne, użyteczne albo bardzo potrzebne lub bardzo użyteczne (...).”
J. Naumann
w: ” Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu. Komentarz ”
CH Beck, Warszawa 2012r., str 214

Rodzaju tajemnicy prawnie chronionej orzeczenie nie podaje.

Sąd Rejonowy utracił z pola widzenia zespół tajemnic zawartych art.180 par.2 kpk,
wadliwie traktując je jako jedną.

A więc do jakiej to tajemnicy prawnie chronionej odnosi się werdykt ­
w/w norma wylicza ich sześć ­
pozostaje nieznanym.

W tej konstelacji lektura uzasadnienie negowanego judykatu
na określenie o jaką to tajemnicę prawnie chronioną chodzi ­
notarialną, adwokacką, radcy prawnego, doradcy podatkowego,
lekarską, dziennikarską ­
nie zezwala.
Tymczasem prawidłowe zwolnienie z tajemnicy prawnie chronionej musi ją wskazać.

Ustalenia jaka/ie tajemnica/e wiąże/ą skarżącego Sąd Rejonowy nie poczynił.

Żadne zdanie sentencji i uzasadnienia w/w postanowienia nie przywołuje,
jaka to tajemnica zdaniem Sądu Rejonowego wiąże skarżącego.

„ Funkcją zakazów związanych z tajemnicami zawodowymi
adwokata, radcy prawnego, notariusza, lekarza, dziennikarza
nie jest ochrona interesów osób, które te zawody wykonują,
lecz nade wszystko ochrona osób, które w zaufaniu do publicznych funkcji
adwokata, radcy prawnego, notariusza, lekarza, dziennikarza
powierzają im wiedzę o faktach, z którą nie chcą na ogół dzielić się z innymi osobami.
Gwarancja zachowania przekazanych informacji w tajemnicy
jest podstawą wzajemnego zaufania i warunkiem swobodnego wykonywania wyżej
wskazanych zawodów.”
Postanowienie SA we Wrocławiu z dnia 4 listopada 2010 r. ­ II AKz 588/10

Gwoli ścisłości sytuacji nakładania się kilku tajemnic wykluczyć nie można ­
brak jest ustalenia, czy jest to ad causam więcej niż jedna tajemnica.

Tytułem egzemplifikacji
podać można niesporadyczną sytuację radcy prawnego,
będącego jednocześnie adwokatem.
Podobnie funkcjonować może adwokat,
będący jednocześnie dziennikarzem.

Oba przykłady generować mogą kwestię zwolnienia z dwóch tajemnic,
przy czym owo zwolnienie
stanowi zawsze następstwo pierwotnego ustalenia,
jaka tajemnica lub tajemnice spoczywają na jej deponencie.

Nie ustaliwszy charakteru tajemnicy Organ I Instancji utracił z pola widzenia i to,
że jej charakter w określonych sytuacjach
jakiekolwiek zwolnienie wyklucza.

W tej konfiguracji tajemnica adwokacka ­
postrzegana przez pryzmat tylko kodeksu postępowania karnego ­
na zwolnienie pozwala.

Natomiast tajemnica obrończa,
na zwolnienie przez sąd nie zezwala.

I tu należy tylko sygnalnie wspomnieć
że do powstania tajemnicy obrończej pełnomocnictwo
(zatrzymanego, podejrzanego, oskarżonego, skazanego)
potrzebne nie jest.

W tym względzie do powstania tajemnicy obrończej
wystarczającym jest udzielenie pomocy prawnej,
a więc porady/konsultacji prawnej
osobie, wobec której prowadzone jest procedowanie karne ­
a więc mającej status zatrzymanego/podejrzanego/oskarżonego/skazanego ­
nawet jeżeli owa porada/konsultacja prawna
do pojawienia się owego adwokata jako obrońcy
(zatrzymanego, podejrzanego, oskarżonego, skazanego)
w postępowaniu karnym nie doprowadziła.

Okoliczność ta dostrzeżona przez Sąd Rejonowy nie została.
Postanowienie przewiduje bowiem
przesłuchanie skarżącego także na okoliczność
„(...) czy świadek sporządzał projekty pism procesowych o określonej treści
dla Arkadiusza Łygasa i udzielał mu instrukcji co do jego postępowania podczas
przesłuchań w toku postępowania przygotowawczego (...).”
Taka konstrukcja werdyktu stanowi zamach na tajemnicę obrończą

W tym ujęciu pojawia się ewentualność dyssensu negowanego postanowienia ­
zwolnienia z tajemnicy, która nie istnieje,
a to wobec istnienia innego sekretu prawnie chronionego,
zwolnienie z którego przez sąd jest wykluczone.

Dostrzec wypada, iż objęty aktem oskarżenia zarzut ­
zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat 3 ­
co rodzi zagadnienie dysproporcji implementowanego środka ­
naruszenia tajemnicy prawnie chronionej,
będącej sacrosanctum zawodów art.180 par.2 kpk wymienionych ­
wobec wysokości zagrożenia ustawowego,
a tym bardziej realności kary,
która ad causam może zostać wymierzona.

Niezależnie od dotychczasowych rozważań zwrócić należy uwagę na dwa zagadnienia,
występujące w niniejszej sprawie,
lecz mające także wymiar przekraczający jej ramy.
Po pierwsze ogólnikowość terminu
niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości
normę art.180 par.2 kpk unicestwia.

Zgodnie z art.3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym
„ Każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne
co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją (...)
jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne
zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem „.

Posłużenie się w w/w dyspozycji
pojęciem o nieokreślonej przez legislatora treści
nie pozwala na posługiwanie się wskazaną regulacją
w praktyce wymiaru sprawiedliwości.

Przeto regulacja art. 180 par.2 kpk
standardu określoności normy prawnej ­
który to obowiązek nakłada dyspozycja art.2 ustawy zasadniczej ­
będącej komponentą demokratycznego państwa prawnego
nie realizuje.

„ [...] Ustawowa regulacja winna czynić zadość
dyrektywie dostatecznej określoności i stabilności unormowań prawnych,
która stanowi pochodną zasady demokratycznego państwa prawa,
wyrażonej w art.2 Konstytucji (wyrok z 18 lutego 2004r., P 21/02).
Wymóg określoności regulacji prawnej
znajduje swą konstytucyjną podstawę w zasadzie demokratycznego państwa prawnego.
Odnosi się on do wszelkich regulacji (pośrednio czy bezpośrednio)
kształtujących pozycję prawną obywatela.
Zasada określoności prawa jest bowiem jedną z dyrektyw prawidłowej legislacji.
Stanowi ona także element zasady ochrony zaufania obywatela do państwa
i tworzonego przez nie prawa, wynikający z art.2 Konstytucji
(wyroki z:15września 1999r., K 11/99, 11stycznia 2000r., K 7/99,
21 marca 2001r., K 24/00, 30 października 2001r., K 33/00, 22 maja 2002r., K 6/02,
20 listopada 2002r., K 41/02, 3 grudnia 2002r., P 13/02, 29 października 2003r.,
K 53/02, z 9 października 2007r. SK 70/06, 28 października 2009r., K 32/08) [...]
Zasady przyzwoitej legislacji
obejmują między innymi wymaganie określoności przepisów,
które muszą być formułowane w sposób poprawny, precyzyjny i jasny.
Poprawność przepisu
oznacza jego prawidłową konstrukcję z punktu widzenia językowego i logicznego
i jest warunkiem podstawowym, pozwalającym na ocenę przepisu
w aspekcie pozostałych kryteriów jasności i precyzyjności.
Jasność przepisu oznacza jego klarowność i zrozumiałość dla adresatów,
którzy mają prawo oczekiwać od racjonalnego ustawodawcy
tworzenia norm prawnych niebudzących wątpliwości
co do treści nakładanych obowiązków i przyznawanych praw
(wyrok z 11grudnia 2009r., Kp 8/09) [...]”
„ Proces prawotwórczy w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego „
Warszawa 2012r.,Wydanie XI,str 49­50

„ (...) sformułowanie: gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości
jest tak niedopuszczalnie otwarte,
że z jurydycznego (oraz legislacyjnego) punktu widzenia
nie można go zaakceptować (...)
jest to sformułowanie nieuchwytne, a przez to niezrozumiałe.
Nie tylko nie zostało określone, co jest dobrem,
a ponadto – co jest dobrem wymiaru sprawiedliwości (...)
przepisy prawa w ogóle nie określają kryteriów,
pod kątem których sąd ma badać
spełnienie niedookreśloności przesłanki niezbędności (...)”.
w: ” Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu. Komentarz ”
CH Beck, Warszawa 2012r., str 213­4

Doniosłość materii będącej przedmiotem niniejszego rekursu,
zarówno dla niniejszej sprawy, jako szerzej praktyki wymiaru sprawiedliwości
necesituje skorzystanie z instytucji pytania prawnego.

Po drugie supremacja ustawy Prawo o adwokaturze zwolnienie z tajemnicy wyklucza.

Zwerbalizowane art.180 par. 2 kpk zwolnienie z tajemnic prawnie chronionych
pozostaje w sprzeczności z art.6 ust.1­2­3 prawa o adwokaturze.

Regulacja prawa o adwokaturze nie daje żadnemu organowi,
a więc nawet sądowi kompetencji do zwolnienia adwokata z tajemnicy zawodowej.

Fakt, iż wyjątek takowy przewidziany jest w art.6 ust.4 w/w ustawy ­
obejmując informacje udostępniane na podstawie przepisów ustawy
o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu ­
stanowi wsparcie takiego rozumowania.

Tak to więc nawet przepisy obowiązującego kodeksu postępowania karnego
na zwolnienie adwokata z sekretu zawodowego nie pozwalają.

Skarżącemu znana jest wypowiedź Sądu Najwyższego,
wyrażona w uchwale z 16 czerwca 1994r.
Powstała ona jednak na tle poprzedniego kodeksu postępowania karnego,
a więc ma ona w aktualnym stanie prawnym wartość historyczną.

„ (...) Według poglądów głoszonych przez S. Śliwińskiego, S. Kalinowskiego, S.
Janczewskiego, Z. Krzemińskiego, Z. Łączyńskiego i Z. Skoczka
przepisy Prawa o adwokaturze
stanowią lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania karnego
i wobec tego adwokat związany jest
bezwzględnym obowiązkiem dochowania tajemnicy zawodowej.
Ani sąd, ani prokurator nie jest władny zwolnić adwokata
od ustawowego i etycznego obowiązku nakazującego zachowanie pełnej dyskrecji (...)”
za: Z. Krzemiński
w: ” Etyka adwokacka. Teksty. Orzecznictwo. Komentarze „
Zakamycze 2003r., str 94

Konieczność nowej wypowiedzi Sądu Najwyższego
uzasadnia wniosek zawarty pkt VII petitum niniejszego odwołania.
Motywując wniosek o wstrzymanie wykonalności postanowienia
objęty pkt IV petitum zauważyć wypada i należy,
że ewentualne wykonanie postanowienia przed rozpoznaniem przez sąd odwoławczy
musiałoby prowadzić do pozostawienia rekursu bez rozpoznania.
[SA w Krakowie z dnia 14 grudnia 2009 r. (II AKz 527/09)]
z uwagi na absencje przedmiotu orzekania
co stanowiłoby niedopuszczalne ­
w świetle art. 180 par. 2 kpk, art.78 Konstytucji RP ­
pozbawienie prawa do instancji odwoławczej.

Wniosek pkt V petitum
zakotwiczony jest w argumentacji zawartej niniejszym zażaleniem,
a wobec oczywistej bezzasadności orzeczenia
stanowi właściwy sposób jego sanowania.

Z tych względów niniejsze odwołanie jest konieczne i zasadne.